Le 23 janvier dernier, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré que la notion de devoir conjugal « est à la fois contraire à la liberté sexuelle et au droit de disposer de son corps et à l’obligation positive de prévention qui pèse sur les États contractants en matière de lutte contre les violences domestiques et sexuelles ». En effet, la préservation du devoir conjugal par la jurisprudence — alors que les textes légaux n’en font pas mention — montre les limites de l’égalité de genre dans le droit formel alors même que la plupart des victimes de violences conjugales sont des femmes. Le fait qu’un tel devoir ait subsisté aussi longtemps souligne l’importance d’une lecture genrée des textes juridiques afin de comprendre les enjeux et les rapports de force qui les sous-tendent.

L’utilisation du genre comme outil d’analyse semble aujourd’hui bien installée dans les études juridiques. Toutefois, cela n’a pas toujours été le cas, le droit étant établi sur un principe d’universalité et formulé dans un langage qui se veut neutre. Les dispositions inspirées des sociétés antérieures, fondées par des hommes, sont écrites sur un modèle masculin. L’évolution des mœurs aurait permis de comprendre que le masculin représente le neutre et qu’il inclut les femmes quand elles sont situées dans la même situation que les hommes. Les inégalités éventuelles ne seraient que des archaïsmes hérités et en attente d’être corrigés. Ce discours est fragilisé par les innovations de la théorie du droit, portées par le réalisme juridique qui dépasse la simple analyse de la norme pour observer les effets et les conséquences sociales de l’application des normes. En considérant le droit in action, « le droit en pratique », et non seulement le droit in books, « le droit dans les livres », il s’agit de sortir du simple énoncé et de remettre en cause la vocation universaliste du droit malgré ses formulations présentées comme neutres. Si les normes sexo-spécifiques sont supposées être un vestige ancien, l’approche critique du droit permet de s’attarder sur les effets d’une règle présentée comme gender blind, soit aveugle au genre. Ainsi, une interprétation jurisprudentielle peut contribuer à instaurer une différenciation malgré l’égalité formelle.